Werkgever, wat vraagt u nu?! Een uitspraak over vaccinaties en sollicitaties

door: en | 3 juni 2022 | Jurisprudentie

Mondkapjes, coronatesten, quarantaine en vaccinaties… onderwerpen waartoe ook werkgevers zich sinds maart 2020 moeten verhouden. Met name voor werkgevers die opereren in een internationale context – zoals de vliegbranche – spelen deze ‘coronavraagstukken’ een rol op de werkvloer. Ook KLM kwam voor zo’n vraagstuk te staan. Niet-gevaccineerde crewleden zijn niet volledig inzetbaar voor KLM, zij zullen immers niet elk land binnenkomen. Mag KLM daarom aan sollicitanten vragen of zij volledig gevaccineerd zijn en hen bij een negatief antwoord afwijzen? De kantonrechter oordeelt van niet. In dit blog lichten wij deze uitspraak toe.

Wat was er aan de hand?

Nadat er bij KLM vijftig vliegers-plaatsen vrijkomen, start KLM met het benaderen van afgestudeerden van de KLM Flight Academy (KFA). Met deze kandidaten wordt een let’s connect gesprek gevoerd. Uit de uitspraak begrijpen wij dat dit gesprek een soort kennismakingsgesprek is. Het sollicitatiegesprek hebben kandidaten al gevoerd toen zij zich aanmeldden voor de KFA.

Tijdens het kennismakingsgesprek wordt onder meer aangegeven dat men in staat moet zijn om het gehele netwerk van KLM te vliegen. Hierop geeft het merendeel van de kandidaten zelf aan dat zij volledig gevaccineerd zijn. Begint een kandidaat-vlieger niet zelf over de vaccinatie, dan vraagt KLM hier specifiek naar. Geen van de kandidaten geeft aan niet volledig gevaccineerd, of daartoe niet bereid, te zijn. Had een kandidaat aangegeven dat hij zich niet had laten vaccineren en dit ook niet wilde doen, dan was hem geen dienstverband als vlieger aangeboden omdat diegene dan niet op elke bestemming kan vliegen. KLM legt niets vast over de vaccinatiestatus van kandidaten. De niet-gevaccineerde kandidaat wordt in zo’n geval simpelweg van de wachtlijst gehaald, hetgeen in de praktijk volgens KLM niet is gebeurd.

Aan vliegers die al in dienst zijn bij KLM, wordt niet gevraagd naar de Covid-vaccinatie. Wel krijgen zij de standaard reisvaccinaties. Binnen KLM zijn er vliegers met een reisrestrictie, wat betekent dat een vlieger bijvoorbeeld niet op een bepaalde bestemming of ’s nachts mag vliegen. Ook vliegers die vanwege hun vaccinatiestatus of onbereidheid om te testen niet naar een bestemming mogen vliegen, krijgen (via de bedrijfsarts) zo’n reisrestrictie.

Een kandidaat-vlieger meldt zich bij de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) en stelt dat, doordat KLM de kandidaat-vliegers vraagt naar hun vaccinatiestatus, de kandidaat-vlieger zich gedwongen voelt om de vaccinaties te halen om zichzelf zeker te stellen van een baan. Hoewel er in de praktijk geen sollicitanten zijn afgewezen, is de VNV op grond van de cao de gesprekspartner van KLM op het onderwerp van vaccinaties. Daaraan ontleent men kennelijk het procesbelang in deze procedure.

Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

In de procedure die daarop volgt, stelt de VNV onder meer dat KLM in strijd handelt met artikel 11 van de grondwet en artikel 8 EVRM. Op dit laatste artikel gaat de kantonrechter uitgebreid in.

Op grond van artikel 8 EVRM heeft eenieder recht op respect voor zijn privéleven. Met het verlangen van een vaccinatie tegen corona maakt KLM volgens de kantonrechter inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de kandidaat-vliegers. Het besluit om je al dan niet te laten vaccineren behoort bij uitstek tot de persoonlijke levenssfeer. Van de kandidaat-vlieger verlangen dat hij gevaccineerd is en een positief antwoord geeft op de vraag naar de vaccinatiestatus, maakt daarop derhalve een inbreuk, aldus de kantonrechter.

Gerechtvaardigde inbreuk

Een inbreuk op een grondrecht kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Voor de beoordeling of dit het geval is, dient te worden onderzocht of sprake is van een legitiem doel en of de handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Ook moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de (potentiele) werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium) en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium). De rechter maakt daarbij een belangenafweging.

Legitiem doel

Het doel dat KLM wenst te bereiken door van de kandidaat-vliegers een corona-vaccinatie te verlangen is kort gezegd het rondkrijgen van de planning van de vliegers. De kantonrechter is van oordeel dat dit een legitiem doel is. Wat ons betreft is dit in lijn met eerdere rechtspraak. Commerciële overwegingen worden namelijk vaker aangemerkt als legitiem doel. Zo is eerder geoordeeld dat het bedrijfsbelang om te voorkomen dat loon moet worden doorbetaald bij ziekte (vanwege COVID) een legitiem doel vormt.

Noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit

Bij de vraag of een middel noodzakelijk is, wordt beoordeeld of het middel geschikt is om het beoogde doel te bereiken. De rechter in deze zaak oordeelt dat het doel mogelijk kan worden bereikt met de door KLM toegepaste maatregel, maar dat deze maatregel niet voorkomt dat kandidaat-vliegers op enig moment na indiensttreding een reisrestrictie hebben. Bijvoorbeeld vanwege medische redenen maar ook omdat de vlieger in de toekomst kan besluiten de dan noodzakelijke corona-vaccinaties niet te nemen.

Wat ons betreft is de kantonrechter hier wel erg streng voor KLM. Wat hier gebeurt is dat de kantonrechter mogelijk toekomstige wijzigingen meeneemt bij de beoordeling van de geschiktheid van het middel. Het is per definitie heel erg moeilijk om in de toekomst te kijken. Dat heeft de coronaperiode wel bewezen. De geschiktheid van het middel moet onzes inziens worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden zoals die zich voordoen ten tijde van de inzet van het middel.

Bij de vraag of een middel proportioneel is, wordt beoordeeld of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. Bij de beoordeling van de subsidiariteit dient de rechter te beoordelen of het doel ook op een minder ingrijpende wijze bereikt had kunnen worden. De kantonrechter overweegt dat het evident is dat de belangen van de kandidaat-vliegers groot zijn, omdat het gaat om een potentiele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De belangen van KLM zijn het rondkrijgen van de planning en het zo goed als mogelijk inrichten van de bedrijfsvoering. De kantonrechter erkent deze belangen, maar vindt ze minder zwaar wegen. Hiertoe wordt overwogen dat er alternatieven zijn zoals het afnemen van (PCR-)testen en volgens de VNV aanzienlijke verbeteringen zouden kunnen worden doorgevoerd om het gesignaleerde probleem in de planning te verhelpen.

Gelet hierop vindt de kantonrechter dat KLM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, als zij enkele kandidaat-vliegers aanneemt die niet gevaccineerd zijn op een personeelsbestand van ruim 3000 vliegers, zodanig in de problemen komt dat zij de planning niet meer rond kan krijgen. Onzes inziens had deze afweging ook anders kunnen uitvallen. KLM heeft aangevoerd al 800 vliegers in dienst te hebben met een reisrestrictie. Wij kunnen ons goed voorstellen dat KLM er belang bij heeft om te voorkomen dat dit aantal verder oploopt. Uit de uitspraak blijkt niet wat precies de effecten zijn van een verhoging van het aantal vliegers met een reisrestrictie op de bedrijfsvoering, hetgeen onzes inziens juist interessant zo niet maatgevend is in deze context.

Tot slot wijst de kantonrechter ook bij de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit (wederom) op de mogelijke wijzigingen in de toekomst waardoor de kandidaat-vliegers mogelijk potentieel alsnog een reisrestrictie kunnen hebben. Hiervoor hebben wij reeds opgemerkt dat we deze overweging in het licht van de noodzakelijkheid niet juist achten.

Conclusie

De kantonrechter oordeelt voorshands dat de door KLM genomen maatregel disproportioneel is en dat niet is komen vast te staan dat het door KLM beoogde doel niet op een andere wijze bereikt kan worden. KLM maakt volgens de kantonrechter daarmee een ongerechtvaardigde inbreuk op de rechten van de kandidaat-vliegers en mag hen niet meer vragen naar de vaccinatiestatus.

KLM wordt met dit oordeel feitelijk gedwongen kandidaat-vliegers aan te nemen waarvan vaststaat dat zij – helemaal bij een nieuwe corona-uitbraak – niet volledig inzetbaar zijn. Wij vinden dat een vergaande verplichting. Wat ons betreft bestaat een verschil tussen een kandidaat-vlieger en een vlieger reeds in dienst bij KLM. Voor vliegers reeds in dienst bij KLM ligt het in de rede dat KLM hen als werkgever in staat stelt de arbeid te verrichten en in dat verband de planning aan te passen indien tijdens het dienstverband blijkt dat er een bepaalde reisrestrictie is ontstaan. Onzes inziens ligt het minder voor de hand om van de werkgever te vergen om op eenzelfde wijze rekening te houden met de restricties van sollicitanten, uiteraard voor zover een en ander niet discriminatoir is.

Bronnen:

Share This