Reorganisaties zijn, zeker gelet op de huidige coronacrisis, aan de orde van de dag. Maar, hoe pak je een reorganisatie als bedrijf aan? Welke regels gelden er en wat zijn de valkuilen? In de Blogreeks Reorganisatie bespreken we de belangrijkste aandachtspunten om tot een zorgvuldig reorganisatieproces te komen. Het eerste deel van de reeks bevatte een overzicht van de reorganisatie in 10 stappen. In het tweede deel is ingegaan op de vraag hoe de ontslagvolgorde wordt bepaald.

In dit derde deel ga ik in op de herplaatsingsverplichting van de werkgever. Welke herplaatsingsinspanningen worden van de werkgever gevergd? Hoe lang moet worden gezocht naar een passende herplaatsingsplek? In hoeverre geldt een verplichting om boventallige werknemers door middel van scholing aan een passende functie te helpen en wat is de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting binnen een concern?

Herplaatsingsplicht

Voor werknemers die (op grond van het afspiegelingsbeginsel) voor ontslag in aanmerking komen, kan de arbeidsovereenkomst nog niet direct worden opgezegd.

In artikel 7:669 BW is namelijk bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst alleen kan opzeggen als daar een redelijke grond voor bestaat én als herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie bij de werkgever binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Er zal dus eerst onderzocht moeten worden of de werknemer redelijkerwijs kan worden herplaatst in een passende functie. Dit kan alleen achterwege blijven als een herplaatsing niet in de rede ligt. Gedacht kan worden aan (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of een algehele bedrijfssluiting, waarbij er geen andere bedrijfsvestigingen overblijven.

Passende functie

Wat wordt nu precies verstaan onder een passende functie? Volgens de wet is dit iedere functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer. Meestal wordt hierbij gekeken naar het niveau van de werkzaamheden die een werknemer al verricht, maar dat hoeft niet. Functies met een afwijking van één functieniveau kunnen in de regel nog als passend worden aangemerkt. Dat zal ook afhangen van de omstandigheden. Functioneert een werknemer bijvoorbeeld onvoldoende, dan zal dat eerder aanleiding zijn om functies op een lager niveau als passend aan te merken. Waar het om gaat, is dat specifiek wordt gekeken naar de persoon van de betrokken werknemer en welke andere functies de werknemer gelet op zijn persoonlijke achtergrond, ervaring en capaciteiten zou kunnen verrichten.

Vacatures of andere bij de herplaatsing te betrekken functies

Los van de vraag voor welke functies een werknemer geschikt is of zo nodig geschikt is te maken, is van belang om te bepalen of er ook daadwerkelijk beschikbare plaatsen binnen de onderneming zijn waarop de werknemer kan worden herplaatst. Op grond van de Ontslagregeling van het UWV dient daarbij eerst te worden gekeken naar bij de werkgever openstaande vacatures of vacatures die mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn worden opengesteld.

Maar daar blijft het voor de werkgever niet bij. De wet bepaalt dat tot op zekere hoogte namelijk ook moet worden gekeken naar functies die al bekleed worden door andere medewerkers. Het gaat daarbij – kort gezegd – om de volgende functies:

  • werknemers werkzaam op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen een redelijke termijn (van rechtswege) afloopt;
  • werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn (de uitzendkrachten);
  • werknemers met een arbeidsovereenkomst zonder vaste arbeidsduur (oproepkrachten);
  • werknemers die in dienst zijn bij een ander bedrijf en aan de werkgever ter beschikking worden gesteld c.q. gedetacheerd (ingeleend personeel). Dit betreft echter niet de payrollwerknemers;
  • werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (dit betreft ook eventuele payrollwerknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt);
  • medewerkers die niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, bijvoorbeeld zzp-‘ers. Hierop geldt als uitzondering dat als de werkgever aantoont dat het voor zijn bedrijf noodzakelijk is dat deze functie door een zzp-‘er wordt bekleed, deze functie niet meer betrokken wordt bij de herplaatsing.

Deze groep werknemers moet dus in een voorkomend geval plaats maken voor de te herplaatsen werknemers. Een uitzondering daarop vormen werknemers die werkzaamheden verrichten van niet-structurele aard, dat wil zeggen met een duur korter dan 26 weken. Denk hierbij aan seizoenskrachten of de ‘piek en ziek’ werknemers. Dit valt te begrijpen, aangezien een wisseling van personeel voor een relatief korte periode niet voor de hand ligt.

Verplichting tot scholing

Voldoet een werknemer niet aan de voor een bepaalde functie vereiste kwalificaties, maar zou hij wel met behulp van scholing binnen een redelijke termijn kunnen voldoen aan die vereisten, dan kan eveneens sprake zijn van een passende functie. Bij scholing moet worden gedacht aan (kortdurende) opleidingen/cursussen waardoor de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn (zie hierna) kan worden ingezet op de functie.

De verplichting tot scholing is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dit betekent dat een werkgever niet kan worden verplicht om een werknemer om- of bij te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. Voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van de werkgever kan worden gevergd, zijn de duur en de kosten van scholing bepalend. Daarbij zal doorgaans ook de financiële positie van de werkgever relevant zijn.

Herplaatsingstermijn

Hiervoor is aangegeven dat ontslag alleen mogelijk is als herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Maar wat is nu een redelijke termijn?

Volgens de Ontslagregeling is de redelijke termijn gelijk aan de door de werkgever in acht te nemen wettelijke opzegtermijn, zonder dat de proceduretijd van die termijn wordt afgetrokken. Hiermee komt tot uitdrukking dat de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naarmate het dienstverband een langere looptijd heeft. Voor een werknemer met een arbeidshandicap geldt een langere herplaatsingstermijn van 26 weken. De redelijke termijn vangt aan op de dag waarop het UWV de ontslagvergunning afgeeft. Dit betekent dat werkgevers bij het indienen van de ontslagaanvraag moeten anticiperen op eventuele herplaatsingsmogelijkheden die in de toekomst liggen.

De wettelijke opzegtermijnen – en daarmee de herplaatsingstermijnen – zijn als volgt:

Aantal jaren in dienst Herplaatsingstermijn
tot vijf jaren één maand
vijf tot tien jaren twee maanden
tien tot vijftien jaren drie maanden
vijftien jaren of langer vier maanden
werknemer met arbeidshandicap 26 weken
AOW-gerechtigde één maand

Ook wanneer in de arbeidsovereenkomst een afwijkende opzegtermijn is opgenomen, wordt voor de herplaatsingstermijn aangesloten bij de wettelijke opzegtermijn.

Reikwijdte van de herplaatsing binnen een concern

Goed om te weten is dat de herplaatsingsinspanningen van de werkgever zich niet alleen uitstrekken over de onderneming van de werkgever zelf. Als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, dienen bij het herplaatsingsonderzoek ook herplaatsingsmogelijkheden binnen die andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, te worden betrokken. Zelfs over de landsgrenzen heen. Zie voor de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting in internationaal verband ons eerdere blog.

Meest geschikte kandidaat

Uit de Ontslagregeling volgt dat de werkgever in beginsel vrij is te bepalen aan welke boventallige werknemer als eerste een herplaatsingsmogelijkheid wordt aangeboden. Daarbij mag de werkgever de werknemer selecteren die het meest geschikt is. Dat betekent dat als meerdere werknemers herplaatst kunnen worden op meerdere vacatures, het aan de werkgever is om te bepalen welke werknemer het meest geschikt is voor welke vacature. Desgevraagd zal de werkgever zijn keuze wel moeten kunnen motiveren. Van willekeur mag in ieder geval geen sprake zijn.

Daarnaast is van belang dat een boventallige werknemer in beginsel voorrang heeft boven een externe kandidaat, tenzij de werkgever goed kan motiveren dat hij zwaarwegende redenen heeft om toch te kiezen voor de externe kandidaat.

Actieve rol werkgever herplaatsingsonderzoek

Uit de jurisprudentie volgt dat een werkgever de herplaatsingsplicht niet dient te onderschatten. Hoewel er geen sprake is van een resultaatverplichting, ligt de lat hoog. Van de werkgever wordt een actieve en initiërende opstelling verwacht in het kader van het herplaatsingsonderzoek. Zijn er passende functies voorhanden, dan volstaat niet het enkel rondsturen van een lijst met beschikbare vacatures of vrij te maken functies. Onder omstandigheden kan het voor de hand liggen dat de werkgever een herplaatsingsgesprek met de werknemer voert en inventariseert wat mogelijk passende functies voor hem zijn en eventuele belemmeringen wegneemt. De actieve rol van de werkgever houdt verder in dat hij een mogelijk passende vacature of plaatsingsmogelijkheid aan de werknemer voorlegt en met hem bespreekt om te bezien of herplaatsing mogelijk is. Naarmate de omvang van de onderneming toeneemt, zullen ook de herplaatsingsmogelijkheden toenemen. Mocht herplaatsing in die situatie desalniettemin niet slagen, dan zal van de werkgever mogen worden verwacht dat hij dat goed kan motiveren.

Als niet wordt voldaan aan de herplaatsingsverplichting, dan kan de werknemer een procedure starten en een billijke vergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat ook van de werknemer verwacht wordt dat hij zich, al naargelang zijn mogelijkheden, inspant om een andere passende functie te vinden. Het komen tot herplaatsing is daarmee een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer. Mocht u over de reikwijdte van de herplaatsingsinspanningen vragen hebben of anderszins vragen over reorganisaties, neem dan vrijblijvend contact met ons op. Wij denken graag met u mee!

De UWV-procedure

Als de mogelijkheden voor herplaatsing zijn onderzocht, kan ontslag worden aangevraagd bij het UWV. In het volgende deel van deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op de ontslagprocedure bij het UWV.

Meer over reorganisatie

Meer lezen over reorganisatie? Onderwerpen van de andere blogs in de Blogreeks Reorganisatie:

 

Share This