Bij de beoordeling van een ontslag vanwege verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) is de vraag belangrijk of het de werknemer van te voren duidelijk was wat zijn werkgever wel of niet toelaatbaar gedrag vindt. Dat kan bijvoorbeeld voor de werknemer duidelijk zijn omdat hij eerder een waarschuwing van zijn werkgever heeft gehad. De werknemer weet dan immers dat hij dit gedrag voor de toekomst moet laten. Hoe wegen rechters eerder gegeven waarschuwingen mee?
Eerdere waarschuwingen zijn belangrijk
Rechters wegen eerder gegeven waarschuwingen zwaar mee. Bijvoorbeeld in situaties van werkweigering. Als een werknemer meermaals zonder gegronde reden niet op zijn werk verschijnt is dat alleen verwijtbaar handelen, als de werknemer daarop (meer dan eens) tevergeefs is aangesproken door de werkgever.
Het belang van eerdere waarschuwingen komt ook naar voren ingeval werknemers zich bedienen van ontoelaatbare uitingen richting collega’s of klanten. Een sprekend voorbeeld is een uitspraak van de kantonrechter Noord-Holland. Daarin was sprake van een werknemer die behoorlijk bot en onbeschoft kon reageren naar zijn collega’s. Op totaal onvoorspelbare momenten ontstak de werknemer in enorme woedeaanvallen, waarbij hij zich totaal niet meer in de hand had. Hij schreeuwde op zeer luide toon, hij maakte denigrerende opmerkingen en hij maakte veelvuldig gebruik van scheldwoorden. Dat ging dermate luid dat collega’s die op dat moment aan het bellen waren hun klant aan de telefoon niet meer konden verstaan en op moesten hangen. Na verschillende schriftelijke waarschuwingen was voor de werkgever de maat vol en werd om ontbinding verzocht op grond van verwijtbaar handelen. De kantonrechter oordeelde dat hier inderdaad sprake van was. Daarbij achtte de kantonrechter van belang dat de werkgever de werknemer duidelijk had gemaakt welk gedrag niet werd getolereerd. De werkgever had de werknemer hierop bovendien diverse malen aangesproken.
De druppel die de emmer doet overlopen
Het feit dat een werknemer een (meer dan) gewaarschuwd man is, kan er bovendien toe leiden dat een incident – dat op zichzelf genomen niet zo ernstig is dat het een zelfstandige grond voor ontbinding zou kunnen opleveren – de emmer doet overlopen. In een uitspraak van de kantonrechter Leiden was de directe aanleiding voor het ontbindingsverzoek dat de werknemer van een vleeswarenfabriek een sticker met de vermelding ‘spekblokjes’ op een krat met rolspek had geplakt. Dat incident volgde echter op een reeks van incidenten, zoals het negeren van instructies over de nooddeur, grof taalgebruik, het niet dragen van beschermende schoenen, te veel tijd besteden aan persoonlijke verzorging etc.. De optelsom van verschillende gedragingen in combinatie met het feit dat de werknemer, na daarop te zijn aangesproken, zijn handelen niet of onvoldoende had veranderd, levert verwijtbaar handelen op.
Geen waarschuwing, geen ontbinding
Het is daarom van belang of de werknemer uitdrukkelijk is aangesproken of gewaarschuwd. De keerzijde daarvan lijkt te zijn dat wanneer werknemers niet expliciet eerder zijn aangesproken op ontoelaatbare gedragingen, dit gedrag hen niet of in mindere mate kan worden verweten.
Zo wees de kantonrechter Rotterdam een ontbinding af, omdat de werknemer er onvoldoende nadrukkelijk was gewezen dat het gebruik van het woord ‘nazi’ niet meer zou worden getolereerd. De kantonrechter Amsterdam overwoog dat de manier van communiceren van een leidinggevende bij een winkelketen (onder meer: ‘tering assistent, ga van mijn parkeerplaats af’, Gerben is een […], watje, mietje’) eerder een punt van aandacht is geweest en het om die reden van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In een andere kwestie werd het feit dat onbehoorlijk gedrag wél in een beoordelingsgesprek aan de orde was gesteld, maar niet had geleid tot een onvoldoende beoordeling, in het nadeel van de werkgever uitgelegd.
Tip voor de praktijk
Een tip voor werkgevers is dus: zorg dat je werknemers duidelijke waarschuwingen geeft als zij in hun houding, gedrag of taalgebruik over de schreef gaan. Leg de waarschuwingen goed vast zodat je in een eventuele ontbindingsprocedure kunt onderbouwen dat je werknemer wist wat er van hem werd verwacht.
