Ondernemingen in een bepaalde bedrijfstak kunnen verplicht zijn aangesloten bij het pensioenfonds voor die bedrijfstak. Deze situatie doet zich voor als een werkgever valt onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbeschikking van de Minister van SZW. Of dat het geval is, dient veelal te worden bepaald aan de hand van het zogenoemde ‘in hoofdzaak-criterium’. De uitleg van dit criterium is dus van groot belang voor de pensioenpositie.
Het Hof Den Bosch heeft bij arrest van 6 september 2016 het 'in hoofdzaak-criterium' nader uitgelegd. Tijd om dit arrest onder de loep te nemen.
Wat was er aan de hand?
In geschil was de vraag of de onderneming Odin Glasatelier & Interieur B.V. viel onder de werkingssfeerbepaling van de Verplichtstellingsbeschikking van 10 mei 2000 (de Verplichtstelling) van het bedrijfstakpensioenfonds voor (onder meer) de groothandel in glas en verf (het Pensioenfonds). Op grond van de Verplichtstelling was dat het geval indien de werkzaamheden van Odin ‘hoofdzakelijk’ zouden bestaan uit glaswerkzaamheden.
Volgens de werkingssfeerbepaling in de Verplichtstelling is van het begrip ‘hoofdzakelijk’ sprake indien het aantal betrokken werknemers groter is dan het aantal werknemers dat betrokken is bij eventuele andere activiteiten van de werkgever. Ingeval het niet mogelijk is exact aan te geven welk aantal werknemers regelmatig betrokken is bij glaswerkzaamheden, is volgens de werkingssfeerbepaling de omzet ten opzichte van de omzet in eventuele andere activiteiten van de werkgever bepalend.
Oordeel Kantonrechter
Omdat Odin volgens het Pensioenfonds onder de werking van de Verplichtstelling viel, vorderde het fonds betaling van pensioenpremies over de jaren 2007 tot en met 2010. Odin stelde niet onder de Verplichtstelling te vallen omdat zij niet alleen glaswerkzaamheden verrichtte, maar ook andersoortige activiteiten. De Kantonrechter stelde het Pensioenfonds in het gelijk en oordeelde, onder toepassing van de zogenaamde cao-norm, dat het er bij de uitleg van het begrip ‘in hoofdzaak’ om gaat dat de werkzaamheden die vallen onder ‘glas’ niet worden afgezet tegen alle andere gezamenlijke activiteiten van de werkgever, maar tegen iedere afzonderlijke andere activiteit. Tegen dit oordeel en in het bijzonder deze uitleg is Odin opgekomen in hoger beroep.
Hoe oordeelt het Hof?
CAO-norm
Kern van het geschil is de vraag hoe de bepaling in de Verplichtstelling waarin wordt vermeld wanneer sprake is van ‘in hoofdzaak’ moet worden uitgelegd. Het Hof legt dit uit aan de hand van de CAO-norm. Dat betekent dat het bij de werkingssfeerbepaling aankomt op de tekst van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de Verplichtstelling, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort. Zie over de CAO-norm ook de blog van mijn kantoorgenoot Ruben van Arkel, ‘Eindloonregeling: Is het laatstverdiende loon leidend?' .
In hoofdzaak = het merendeel
Volgens het Hof houdt het begrip ‘in hoofdzaak’ naar normaal spraakgebruik in: het merendeel. Van Dale omschrijft ‘hoofdzaak’ als ‘belangrijkste, gewichtigste zaak, aangelegenheid of deel’ en plaatst het tegenover het begrip ‘bijzaak’. Dat betekent niet per definitie dat ‘in hoofdzaak’ meer dan 50% betekent, maar het vormt daartoe volgens het Hof wel een belangrijke aanwijzing. In dit verband acht het Hof van belang dat een andere uitleg ertoe zou leiden dat zelfs een kleine minderheid van werkzaamheden bepalend is voor de vraag of een werkgever onder de Verplichtstelling valt, zolang maar vaststaat dat die kleine minderheid telkens groter is dan iedere andere kleine minderheid. Dat kan leiden tot afbakeningsproblemen met meerdere pensioenfondsen en geeft grote onzekerheden.
Volgorde
Het Hof vervolgt dat volgens de werkingssfeerbepaling eerst dient te worden gekeken naar het aantal werknemers dat regelmatig betrokken is bij glaswerkzaamheden, daarna (als dat geen uitsluitsel geeft) is de omzet van belang. Omdat het aantal werknemers in deze geen bruikbaar criterium oplevert, kijkt het Hof naar de omzet. Daarbij acht het Hof de boekhouding bepalend en niet hoe Odin achteraf gezien de omzet wil toerekenen aan een boekjaar. Het Hof komt tot de conclusie dat Odin in (slechts) twee van de vier jaren waarover pensioenpremie is gevorderd onder de werkingssfeerbepaling viel. Het Hof stelt Odin deels in het gelijk en vernietigt het vonnis van de Kantonrechter.
Het ‘in hoofdzaak-criterium’: relatieve of absolute meerderheid?
Verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds volgt uit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. In verplichtstellingsbeschikkingen (die op deze wet zijn gebaseerd) is vaak een 'in hoofdzaak-criterium' opgenomen. Indien een bedrijf meerdere kernactiviteiten ontplooit, kan aan dit criterium een niet geringe betekenis toekomen. Het kan de doorslag geven of een bedrijf zich verplicht moet aansluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds (en pensioenpremie moet betalen aan dat fonds) of niet. De uitleg van het 'in hoofdzaak-criterium' is dus van groot belang.
Relatieve – absolute meerderheid
De Kantonrechter heeft in deze zaak geoordeeld dat het bij de uitleg van het begrip ‘in hoofdzaak’ erom gaat dat de werkzaamheden die vallen onder ‘glas’ niet worden afgezet tegen alle andere gezamenlijke activiteiten van de werkgever, maar tegen iedere afzonderlijke andere activiteit. Met deze uitleg heeft de Kantonrechter aldus een relatieve toepassing gegeven aan het in hoofdzaak-criterium. Tegen deze uitleg is Odin - met succes - in hoger beroep gegaan. Anders dan de Kantonrechter gaat het Hof uit van een absolute meerderheid. Dit is naar mijn mening een juist uitgangspunt, onder andere omdat met een relatieve uitleg het risico bestaat op een overlap in werkingssferen van verplichtstellingen. Dit geeft onzekerheid voor werkgevers, werknemers en pensioenfondsen. Dat is ongewenst.
De absolute interpretatie van het 'in hoofdzaak-criterium' is in lijn met de huidige stand van de rechtspraak. In andere zaken waarin bepalingen als de onderhavige aan de orde zijn geweest, werd eveneens uitgegaan van een absolute en niet van een relatieve meerderheid. In 2014 heeft het Hof Den Bosch al eerder geoordeeld dat het 'in hoofdzaak-criterium' absoluut moet worden uitgelegd. Ook de Hoge Raad heeft in twee soortgelijke zaken in 2012 (zie ook ons cassatieblog.nl) en 2014 een absolute toepassing gegeven aan het 'in hoofdzaak-criterium'.
Conclusie
Als in de werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbeschikking staat dat de werkgever onder de verplichtstelling valt als de werkgever ‘hoofdzakelijk’ in een bepaalde branche werkt, dan moeten die werkzaamheden in beginsel meer dan 50% van de activiteiten vormen.
Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4026
