Recht op een transitievergoeding voor slapende dienstverbanden, een stap dichterbij?!

Het in stand houden van een arbeidsovereenkomst van een langdurig zieke werknemer met als enige reden om geen transitievergoeding te betalen, ligt sinds de invoering van de Wwz onder vuur. Naar schatting zijn er in Nederland inmiddels duizenden tot tienduizenden langdurig arbeidsongeschikte werknemers met zo’n ‘slapend dienstverband’. Advocaat-generaal De Bock heeft op 18 september 2019 een advies uitgebracht aan de Hoge Raad over de vraag of een werkgever verplicht kan worden een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen. Komt er licht in de duisternis?

Slapend dienstverband, even opfrissen

We spreken van een ‘slapend dienstverband’ als een werkgever de arbeidsovereenkomst van een langdurig zieke werknemer na (in beginsel) 2 jaar ziekte niet beëindigt. Hoewel de werknemer geen werkzaamheden meer verricht en door het aflopen van de wettelijke periode van loondoorbetaling geen recht meer heeft op salaris, wordt de band tussen de werkgever en de werknemer niet verbroken en duurt deze op papier voort. Sinds de invoering van de Wwz komt dit regelmatig voor, omdat de werkgever bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding aan de werknemer dient te betalen. Minister Asscher betitelde het slapend houden van dienstverbanden – in antwoord op gestelde Kamervragen – als ‘onfatsoenlijk’ wanneer de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is gelegen in het niet willen betalen van een transitievergoeding. Pogingen van werknemers om via de rechter alsnog aanspraak te maken op de transitievergoeding liepen echter op niets uit. De lijn in de feitenrechtspraak was dat

geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ houdt met als enige reden het niet hoeven te betalen van een transitievergoeding, en
de werkgever in een dergelijk geval ook niet op grond van zijn verplichting als goed werkgever te handelen (art. 7:611 BW), gehouden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een vergoeding.

Wet compensatie transitievergoeding

In juli 2018 is wetgeving tot stand gebracht, die een einde zou moeten maken aan de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, namelijk de Wet compensatie transitievergoeding. Deze wet voorziet in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding hebben betaald. Maar ook na de bekendmaking van de compensatieregeling blijken werkgevers niet genegen om de ‘slapende dienstverbanden’ te beëindigen. In de feitenrechtspraak bestaat sindsdien verdeeldheid over de vraag of dat terecht is.

De rechtbank Limburg heeft de Hoge Raad op 10 april 2019 gevraagd richting te geven door het stellen van zogeheten prejudiciële vragen. In ons blog Slapend dienstverband wakker geschud? hebben we de achtergrond van de discussie en de ontwikkelingen in de rechtspraak verder uitgewerkt.

Prejudiciële vragen; omgekeerde ‘Stoof-Mammoet’

De prejudiciële vragen bevatten in de kern de vraag of een werkgever gehouden is om een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te accepteren. Daarbij is uitgewerkt wat onder een redelijk voorstel moet worden verstaan: het betalen van een ontslagvergoeding die gelijk is aan het bedrag dat de werkgever van het UWV zal krijgen uit hoofde van de Wet compensatie transitievergoeding, als de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd.

In essentie gaat het om een nieuwe, in de feitenrechtspraak nog niet beoordeelde benadering, namelijk een ‘omgekeerde toepassing’ van de criteria uit het Stoof/Mammoet-arrest van de Hoge Raad. In het Stoof/Mammoet-arrest zijn vuistregels geformuleerd die leidend zijn voor de vraag of het van een individuele werknemer kan worden gevergd een door de werkgever gewenste wijziging van een arbeidsvoorwaarde te accepteren. Betoogd wordt dat deze ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ goed in het (arbeidsrechtelijke) stelsel past, omdat:

de norm van artikel 7:611 BW bij uitstek een wederkerige, spiegelbeeldige norm is
in de rechtspraak al is aanvaard dat wijzigingsvoorstellen van de werkgever op grond van de norm van artikel 7:611 BW ook betrekking kunnen hebben op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst
omgekeerd een voorstel van de werknemer dus eveneens betrekking zou kunnen hebben op een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband
in de rechtspraak over werknemersverzoeken tot gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband, die dateren van voor de invoering van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA), steun is te vinden voor de opvatting dat een werkgever op grond van de norm van artikel 7:611 BW gehouden kan zijn mee te werken aan een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband
ook de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het herplaatsen van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers in een nieuw, partieel dienstverband, erop wijst dat een werkgever ertoe gehouden kan zijn om als goed werkgever zijn medewerking te verlenen aan een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband

Advies aan de Hoge Raad; goed werkgeverschap

In een uitgebreid gemotiveerde conclusie (Zie ECLI:NL:PHR:2019:890) komt Advocaat-generaal De Bock tot een advies aan de Hoge Raad: zij vindt dat het ‘goed werkgeverschap’ met zich meebrengt dat een werkgever in beginsel verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen en de werknemer de transitievergoeding te betalen.

Sinds er een wet is waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer op. Bovendien staat vast dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020. Om die reden kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken (zie hiervoor ook ons blog Compensatie transitievergoeding zieke werknemers; de kogel is door de kerk!).

Het leidt bovendien geen twijfel dat het de wetgever voor ogen staat om de thans bestaande praktijk van ‘slapende dienstverbanden’ een halt toe te roepen. De Advocaat-generaal overweegt dat kort na de eerste signalen dat werkgevers ertoe overgingen dienstverbanden ‘slapend’ te houden, het nog alleen de minister was die hierover zijn afkeuring uitsprak, door te spreken over ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’. Maar nu de Wet compensatie transitievergoeding is aangenomen, is duidelijk dat er een algemene parlementaire wens is dat de praktijk van het ‘slapend’ houden van dienstverbanden, wordt beëindigd.

Uitzonderingen

Niet in alle gevallen moet een slapend dienstverband worden beëindigd. Als de werkgever bewijst dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, kan een uitzondering bestaan. Hierbij kan aan de volgende omstandigheden worden gedacht:

het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer
als een werkgever voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding in de financiële problemen komt doordat hij de transitievergoeding moet voorfinancieren
indien de werkgever de transitievergoeding niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zal krijgen. Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen
mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen

Omgekeerde Stoof-Mammoet vooralsnog dus niet gevolgd

De problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’ wordt dus niet benaderd via de maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest. Daarvoor worden door de Advocaat-generaal verschillende argumenten aangedragen:

de maatstaf van Stoof/Mammoet is ontwikkeld voor wijziging van de arbeidsovereenkomst. Bij toepassing op de ‘slapende dienstverbanden’ gaat het echter niet om wijziging, maar om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De maatstaf zou dan op een wezenlijk andere situatie worden toegepast dan waarvoor hij is ontwikkeld. Daarbij wordt direct tegen het probleem aangelopen dat – in theorie – dan ook de werkgever een wijzigingsvoorstel kan doen dat ertoe strekt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Die mogelijkheid zou echter het gesloten stelsel van het ontslagrecht doorkruisen
de normen van ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ zijn - anders dan door de werknemer is aangevoerd - niet geheel spiegelbeeldig. Dat de werkgever onder omstandigheden mag ‘inbreken’ in de arbeidsovereenkomst, laat zich verklaren doordat voor een werkgever niet alleen het belang van de individuele werknemer, maar ook het belang van zijn bedrijf (‘het institutionele belang’) een rol speelt. Daarbij komt dat de werkgever in een gezagsrelatie met de werknemer staat. Om deze reden leent de maatstaf van Stoof/Mammoet zich in mindere mate voor een ‘omgekeerde toepassing’, waarbij het de werknemer is die zou ‘inbreken’ in de arbeidsovereenkomst
gelet op de onmiskenbare bedoeling van regering en parlement om met de invoering van de compensatieregeling een einde te maken aan de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, past het niet dat de werknemer in een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan de eerste twee criteria van de ‘drietrapsraket’ van Stoof/Mammoet wordt voldaan, namelijk: i. dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding geven voor het voorstel en ii. dat het voorstel redelijk is, waarbij naar alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken
in het verlengde van het voorgaande wordt opgemerkt dat het aanknopen bij ‘de omstandigheden van het geval’, zoals in de maatstaf van Stoof/Mammoet ligt besloten, een onvoldoende duidelijk richtsnoer geeft. Van geval tot geval zou dan moeten worden beoordeeld tot welk ‘redelijkheidsoordeel’ die omstandigheden in het concrete geval leiden. Om dit te voorkomen, is van de zijde van de werknemer verzocht dat de Hoge Raad bij het aanvaarden van de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ óók uitspreekt dat een voorstel tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding, in beginsel een redelijk voorstel is. Daarmee wordt de maatstaf van Stoof/Mammoet eigenlijk ook alweer wat losgelaten, zou je kunnen zeggen.

En nu?

Het woord is nu aan de Hoge Raad. Het doen van een uitspraak voor het einde van het jaar zal wel krap worden, maar we houden het vanzelfsprekend in de gaten. In ieder geval herhalen we ons eerdere advies om – waar dit nog niet is gebeurd – het aantal slapende dienstverbanden binnen de onderneming te inventariseren en een plan aanpak vast te stellen.