Op 8 februari 2017 heeft de kantonrechter Amsterdam zich uitgelaten over de rechtsgeldigheid van een ontslagvoorziening in een Sociaal Plan, waarin aan de jongere werknemers een ontslagvergoeding op basis van de – riante – oude kantonrechtersformule werd toegekend, terwijl werknemers van 62 jaar en ouder genoegen moesten nemen met – het veel minder gunstige – vroegpensioen. De kantonrechter maakte korte metten met deze aftoppingsregeling: de regeling leverde verboden onderscheid op grond van leeftijd op.
Wanneer is nu eigenlijk sprake van een dergelijk verboden onderscheid? Zou een (beperkte) verlaging van de ontslagvergoeding voor de oudere werknemers wel mogelijk zijn geweest?
Wat was er aan de hand?
In het Sociaal Plan van de werkgever (ABN AMRO Bank) was een voorziening opgenomen, die er in voorzag dat werknemers bij ontslag aanspraak maakten op een stimuleringspremie. Deze stimuleringspremie was gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Het Sociaal Plan kende daarnaast een aftoppingsregeling, die inhield dat de stimuleringspremie was gemaximeerd op een bedrag gelijk aan de inkomstenderving tot de datum waarop gebruik kon worden gemaakt van vroegpensioen. Dat was ergens tussen 62 en 63 jaar.
Een werkneemster was boventallig bij deze werkgever en met ingang van 1 april 2016 was haar arbeidsovereenkomst opgezegd. Zij bereikt de AOW-gerechtigde leeftijd in 2018. De werkneemster verzocht de rechter om de werkgever te veroordelen tot betaling van een ontslagvergoeding ter hoogte van de stimuleringspremie, zoals die ook voor de jongere werknemers gold. Aan dit verzoek legde zij ten grondslag dat de aftopping van de stimuleringspremie in het Sociaal Plan nietig was wegens verboden leeftijdsdiscriminatie op grond van artikel 13 van de Wet gelijk behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). De werkgever voerde daarentegen aan dat de aftoppingsregeling een legitiem doel diende en een passend en noodzakelijk middel vormde om dat doel te bereiken.
Hoe oordeelt de kantonrechter?
De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat met de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan een onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd. De regeling brengt namelijk met zich dat de stimuleringspremie wordt verminderd, dan wel op nihil wordt gesteld op de enkele grond dat de leeftijd van 62 jaar wordt genaderd dan wel die leeftijd is gepasseerd. Dit is een direct onderscheid in de zin van artikel 1 aanhef en onder b WGBL. Het gaat om de vraag of het hanteren van deze fictieve pensioenleeftijd een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert of dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging daarvoor. Of van dat laatste sprake is, moet beoordeeld worden aan de hand van drie criteria.
Onderscheid op grond van leeftijd kan conform artikel 7 lid 1 onder c WGBL gerechtvaardigd worden, indien sprake is van::
- Een legitiem doel; welk doel bereikt kan worden door
- Een passend middel; en
- Een noodzakelijk middel.
Hierbij is doorgaans een belangrijke omstandigheid dat het Sociaal Plan tot stand is gekomen met betrokkenheid van de sociale partners, die een grote vrijheid hebben bij de keuze van bepaalde (sociale) doelstellingen en de middelen om die te bereiken. Dat was ook in de onderhavige zaak het geval.
Legitiem doel?
Het doel van de aftoppingsregeling is volgens de werkgever het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, waarbij een royaal sociaal plan wordt nagestreefd voor hen die dat het hardst nodig hebben (de jongere werknemers). Dit is volgens de kantonrechter een legitiem doel.
Passend en noodzakelijk middel?
Wat betreft de passendheid en noodzakelijkheid van de voor het bereiken van dat doel gehanteerde middelen stelt de kantonrechter evenwel vast dat de getroffen voorziening voor werknemers van 62 jaar en ouder schril afsteekt bij de riante voorziening voor werknemers tot die leeftijd. In nog belangrijker mate geldt daarnaast dat er in feite geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen en die overeenkomstig het overheidsbeleid gewoon willen doorwerken. De regeling is daarom niet evenwichtig, niet geschikt en niet noodzakelijk. Gelet daarop oordeelt de kantonrechter dat de regeling in het Sociaal Plan in strijd is met de WGBL en daarom als nietig buiten toepassing moet blijven.
Oordeel kantonrechter in overeenstemming met Europese rechtspraak?
De kantonrechter heeft in deze zaak geoordeeld dat de aftoppingsregeling weliswaar een legitiem doel dient, maar dat de middelen ter bereiking van dat doel niet passend en noodzakelijk zijn. In zijn oordeel heeft de kantonrechter de jurisprudentie van het Hof van Justitie over leeftijdsdiscriminatie betrokken. Dat is terecht, aangezien met de WGBL de Richtlijn 2000/78/EG (de Kaderrichtlijn) is geïmplementeerd.
Uit voornoemde rechtspraak trekt de kantonrechter de conclusie dat het gelijkstellen van personen die voor een vroegpensioen in aanmerking komen met personen die daadwerkelijk een dergelijk pensioen ontvangen een te vergaand middel is, omdat dit werknemers benadeelt die op de arbeidsmarkt actief willen blijven en omdat voor hen zonder enige vergoeding de overgang naar ander werk bemoeilijkt wordt.
HvJ EU 12 oktober 2010 (Andersen)
De kantonrechter trekt een vergelijking met de zaak Andersen (HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010/296), waar het eveneens ging om een mogelijk vroegpensioen als grondslag voor het weigeren van een ontslagvergoeding, terwijl van dat vroegpensioen geen gebruik werd gemaakt omdat de werknemer wilde doorwerken. Het Hof van Justitie oordeelde in die zaak dat de regeling een legitiem doel diende en tevens passend was om dat doel te bereiken. De regeling werd echter niet proportioneel geacht omdat deze verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken. Door de regeling werden personen die voor pensioen in aanmerking kwamen namelijk gelijk gesteld met personen die daadwerkelijk pensioen ontvingen.
HvJ EU 26 september 2013 (Toftgaard)
Ook in de zaak Toftgaard (HvJ EU 26 september 2013, JAR 2013/266) liep de daar aan de orde zijnde regeling stuk op de noodzakelijkheid. Het ging daar om een wet die het recht op wachtgeld bij een ontslag op de leeftijd van 65 jaar uitsloot, omdat vanaf die leeftijd een recht op ambtenarenpensioen bestond. Volgens het Hof van Justitie ging deze wet verder dan noodzakelijk doordat ambtenaren die aanspraak konden maken op pensioen automatisch voor wachtgeld werden uitgesloten, ongeacht of ze pensioneerden of niet.
Verlaging van de ontslagvergoeding wel mogelijk?
Het is jammer dat de kantonrechter niet ingaat op het feit dat in de zaken Andersen en Toftgaard het legitieme doel niet was gelegen in het eerlijk verdelen van de beschikbare gelden. Dat was in de onderhavige zaak wel het geval, evenals in de zaak Odar (HvJ 6 december 2012, JAR 2013/19). In laatstgenoemde zaak oordeelde het Hof van Justitie dat geen sprake was van verboden onderscheid. De kantonrechter stelt enkel dat de onderhavige kwestie afwijkt van de zaak Odar, omdat in die situatie weliswaar de ontslagvergoeding werd gemaximeerd op inkomstenderving tot de vroegst mogelijke pensioenleeftijd, maar met een substantiële ondergrens van de helft van de volgens de standaardformule berekende vergoeding. Kennelijk zou een (beperkte) verlaging van de ontslagvergoeding wel mogelijk zijn geweest…
Conclusie voor de praktijk?
Het opnemen van een aftoppingsregeling in een Sociaal Plan voor werknemers die de vroegpensioenleeftijd hebben bereikt, is slechts mogelijk indien daarmee een legitiem doel wordt gediend en de middelen ter bereiking van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dat is niet snel het geval.
Bron: Rechtbank Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:906
