Het begrip werknemer in het kader van een overgang van onderneming is breder dan enkel de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming die overgaat. Maar hoever het werknemerbegrip precies reikt is niet duidelijk. Vallen hier bijvoorbeeld ook payrollwerknemers onder?
De rechtbank Midden-Nederland oordeelde in een recente kort geding-uitspraak dat een overgang van onderneming ook personen raakt die als payrollwerknemer werkzaam zijn bij de onderneming die overgaat. Deze uitspraak is om meerdere redenen opmerkelijk.
Overgang van onderneming
Van een overgang van onderneming is sprake als (een gedeelte van) een onderneming overgaat naar een andere partij ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, waarbij sprake is van identiteitsbehoud. Ook de situatie dat de ene onderneming de dienstverlening aan een bepaalde organisatie overneemt van een andere onderneming kan kwalificeren als overgang van onderneming. Denk hierbij aan een contractovername in de schoonmaakbranche.
Is er sprake van een overgang van onderneming, dan treden de werknemers die werkzaam zijn voor (dat deel van) de onderneming die overgaat met behoud van arbeidsvoorwaarden van rechtswege in dienst bij de verkrijgende partij. Werknemers zijn in dit geval niet alleen diegenen die een arbeidsovereenkomst hebben met de betreffende onderneming. Ook werknemers die in dienst zijn bij een zustervennootschap maar van daaruit permanent zijn gedetacheerd bij de onderneming die overgaat, vallen onder het begrip werknemer. Denk bijvoorbeeld aan een personeelsvennootschap. Zij gaan dus eveneens mee over naar de verkrijgende partij, zo is uitgemaakt in het Albron-arrest (zie ook HvJ EU, 21 oktober 2010, C-242/09).
Wat speelde er in deze zaak?
In de zaak waarover de rechtbank Midden-Nederland zich op 12 april 2018 uitliet, diende de rechter te oordelen over de positie van een payrollwerknemer. Het volgende was er aan de hand.
Een bedrijfsverzamelgebouw had de schoonmaakwerkzaamheden uitbesteed aan schoonmaakbedrijf A. Voor de uitvoering van de werkzaamheden zette schoonmaakbedrijf A één werknemer in, die ik voor het gemak Toos noem. Schoonmaakbedrijf A was zelf niet de formele werkgever van Toos, maar maakte gebruik van een payrollconstructie. Toos was in dienst bij een payrollwerkgever die Toos ter beschikking stelde aan schoonmaakbedrijf A.
Op enig moment heeft het bedrijfsverzamelgebouw besloten de schoonmaakwerkzaamheden door een ander uit te laten voeren, schoonmaakbedrijf B. Schoonmaakbedrijf B heeft voor de uitvoering van de werkzaamheden eigen personeel ingezet. Toos spant vervolgens een kort geding aan omdat zij (onder meer) meent dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij als gevolg daarvan in dienst is gekomen bij schoonmaakbedrijf B.
Uitspraak rechtbank Midden-Nederland
De voorzieningenrechter deelt de mening van Toos. Allereerst concludeert de rechter dat sprake is van een overgang van onderneming. Vervolgens oordeelt hij dat Toos gelet op het Albron-arrest van rechtswege in dienst is gekomen bij schoonmaakbedrijf B:
“Nu in het Albron arrest afstand is gedaan van de leer dat de werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder van de overgaande onderneming dient dit naar het oordeel van de kantonrechter ook te gelden voor de payroll-constructie als bovenomschreven. De ingeleende werknemer [Toos] gaat bij overgang van onderneming mee over en geniet dezelfde bescherming als de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een overdragende werkgever.”
Kanttekeningen bij de uitspraak
Zowel het oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming als het oordeel dat Toos daardoor van rechtswege in dienst treedt bij schoonmaakbedrijf B, vind ik opmerkelijk. In mijn ogen is in deze casus - op basis van de feiten die uit de uitspraak blijken - geen sprake van overgang van onderneming. Wil van overgang van onderneming in de schoonmaaksector sprake zijn dan dient een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel te zijn overgenomen, aangezien het een zogenoemde arbeidsintensieve sector betreft (zie HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95 (Süzen-arrest) . In dit geval is door het nieuwe schoonmaakbedrijf geen enkel personeelslid overgenomen; enkel de schoonmaakactiviteit wordt voortgezet. In een dergelijk geval kan geen sprake zijn van een overgang van onderneming, omdat een onderneming (entiteit) niet gereduceerd kan worden tot de activiteit waarmee zij is belast (HvJ EG 11 maart 1997).
Geen onderdeel van hetzelfde concern
De uitspraak is voorts opmerkelijk omdat het Albron-arrest (of eigenlijk arresten) waarnaar wordt verwezen heel duidelijk gericht zijn op een detachering binnen een concern. De onderneming met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft en de onderneming bij wie de werknemer feitelijk werkt zijn daarbij onderdeel van dezelfde organisatie en maken onderdeel uit van dezelfde kerstboom van vennootschappen. In de onderhavige zaak zijn de payrollwerkgever en het schoonmaakbedrijf A twee volledig los van elkaar staande ondernemingen. Zij zijn geen onderdeel van hetzelfde concern. Dat de voorzieningenrechter de lijn uit het Albron-arrest zo maar doortrekt naar payrolling is dan ook niet goed te volgen.
Payrolling is een vorm van uitzending
Dit geldt te meer daar payrolling een vorm van uitzending is (HR 4 november 2016). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in een uitzendsituatie een overgang van de inlenende partij, er niet toe leidt dat de aldaar te werk gestelde uitzendkracht mee overgaat naar de verkrijgende partij.
“Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een ander uitzendbureau" (MvT, Kamerstukken II, 2000/01, 27469
Maatschappelijke trend dat payrollwerknemers gelijk worden gesteld
Hoewel er in mijn ogen bij de uitspraak van de voorzieningenrechter dus kanttekeningen zijn te plaatsen, past deze uitspraak wel binnen de maatschappelijke trend om de positie van payrollwerknemers zoveel mogelijk gelijk te stellen met die van ‘normale’ werknemers. Vanuit dat perspectief is de uitspraak goed te begrijpen. De vraag is echter of de rechter hierin het voortouw moet nemen.
Conclusie
De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland is naar mijn mening weliswaar niet boven iedere discussie verheven, maar past binnen de beweging om de positie van payrollwerknemers verder te versterken. Of deze uitspraak in hoger beroep strandt of niet moeten we afwachten. Voor nu is de belangrijkste les dat een verkrijger die een onderneming overneemt zich ervan bewust moet zijn dat hij mogelijk ook de aldaar werkzaam zijnde payrollwerknemers (rechtstreeks) in dienst krijgt.
Bron: Rb Midden-Nederland 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1476
