Als een werknemer wordt ontslagen heeft hij recht op de transitievergoeding. Behalve als hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld: dan krijgt hij geen enkele vergoeding mee. Op die regel bestaat echter een uitzondering: het ‘luizengaatje’. De naam is afgeleid van het ‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding. Het luizengaatje is een nog kleiner gaatje en wordt nog minder vaak toegepast.
Het luizengaatje is alleen van toepassing in uitzonderlijke omstandigheden. De werknemer die door dit luizengaatje kruipt, krijgt ook bij ernstig verwijtbaar handelen een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Maar wie past er eigenlijk door?
Lang dienstverband, één misstap
Wanneer doen die uitzonderlijke omstandigheden zich voor? Dat is het geval indien het niet toekennen van een transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn” (artikel 7:673 lid 8 BW). Een vaag begrip, dus hoe zit dat concreet? Hier is sprake van wanneer de werknemer een relatief kleine misstap begaat na een lang dienstverband, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In de literatuur wordt een soortgelijke uitleg gegeven: een werknemer gaat na een lang dienstverband één keer –ernstig verwijtbaar - in de fout.
Een voorbeeld uit de jurisprudentie betreft een geval van een docent die toets-antwoorden doorspeelde aan een leerlinge en op Instagram zijn collega-docent een ‘irritante ouwe tang en pokkewijf’ noemt. Er is verder sprake van veelvuldige één-op-één-contacten tussen de docent en de betrokken leerlinge die ‘beduidend verder gaan dan het gebruikelijke contact tussen een leerling en een leraar’. De docent is van mening dat hij het juiste heeft gedaan door het meisje de toetsantwoorden te geven. Als de leerlinge dit vak niet zou hebben gehaald, zou zij zijn blijven zitten, terwijl zij het vak toch wilde laten vallen in het volgende schooljaar.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de toetsantwoorden te verstrekken. De één-op-één-contacten met de leerlinge en het zich laatdunkend uitlaten over een collega kwalificeren echter niet als ernstig verwijtbaar handelen.
Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen komt artikel 7:673 lid 8 BW in beeld. Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de docent geen transitievergoeding krijgt? De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. Hij overweegt dat sprake is van een dienstverband van bijna tien jaar en dat de docent zichzelf niet financieel of anderszins heeft bevoordeeld. De kantonrechter weegt ook mee dat er geen sprake is van een strafbaar feit. Het niet toekennen van een transitievergoeding zou een te zware straf zijn voor de werknemer in het licht van de duur van zijn dienstverband en het éénmalige karakter van de misstap.
Is de beoordeling van de kantonrechter juist?
Allereerst weegt de kantonrechter de lengte van het dienstverband mee: bijna 10 jaar is de docent in dienst van de school. Is dat het ‘heel lange’ dienstverband waar in de parlementaire geschiedenis over wordt gesproken? Ik zou zeggen van niet. Uit cijfers van het CBS blijkt dat werknemers in 2010 gemiddeld 8,7 jaar bij dezelfde werkgever blijven werken. De lengte van het dienstverband van deze docent is hoogstens ‘gemiddeld’ te noemen.
Dan de ‘relatief kleine misstap’ of het ‘één keer in de fout gaan’ wat door de wetgever wordt genoemd als reden om toch recht te hebben op een transitievergoeding. Ook daar is mijns inziens hier geen sprake van geweest. De docent in deze uitspraak was al eens eerder aangesproken op zijn al te amicale gedrag richting leerlingen. In 2010 had hij daarvoor een coachingstraject gevolgd, dat maar met matig succes was afgesloten, zo blijkt uit de eindevaluatie:
“(….) Het besef om meer afstand te moeten bewaren tot de leerling is geen garantie dat hem dit ook lukt, omdat hij in de kern van zijn persoon nog steeds heel veel behoefte heeft aan ‘egostreling’. In zijn eindevaluatie legt hij hiervan een grote getuigenis af, waarbij tevens blijkt dat het grotere vermogen tot zelfreflectie niet geleid heeft tot verhoging van zelfkritiek:
(…) Zijn vermogen tot zelfkritiek zal aanzienlijk versterkt moeten worden en zal zich specifiek moeten richten op te groot egogedrag/amicaal gedrag in de omgang met leerlingen (…)”.
Van een eenmalige misstap kan derhalve niet worden gesproken. Hier moet wel worden opgemerkt dat de kantonrechter het amicale gedrag van de docent richting leerlingen niet als ‘ernstig verwijtbaar’ heeft beoordeeld. Dat heeft hij alleen gedaan ten aanzien van het doorspelen van de toetsantwoorden en dat gedrag was (voor zover bekend) inderdaad eenmalig. Niettemin is er geen sprake van een vlekkeloos lang dienstverband waarna de werknemer eenmaal in de fout gaat zoals voor toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW blijkens literatuur en wetsgeschiedenis is benodigd.
Meer gebruik van het luizengaatje?
In de praktijk wordt nog niet vaak een beroep gedaan op het luizengaatje. Er is, naast de besproken uitspraak, inmiddels één andere uitspraak gepubliceerd*. Daarin ging het om een apothekersassistente die voor zichzelf en haar familieleden verschillende malen geneesmiddelen had meegenomen die uitsluitend op recept werden verstrekt. Dat was ernstig verwijtbaar, maar gelet op haar dienstverband van 15 jaar en haar goede functioneren vond de kantonrechter het onaanvaardbaar dat zij geen transitievergoeding zou krijgen. Hij kende daarom de helft van de transitievergoeding toe. Het zal interessant zijn om te zien of in de toekomst dit artikel vaker zal worden toegepast en welke uitzonderlijke omstandigheden dan aan de orde zijn. Wij zullen u dan daarover weer berichten!
*JAR 2016/117
