Een werknemer die ernstig verwijtbaar handelt heeft geen recht op een transitievergoeding. Ténzij het ‘luizengaatje’ van toepassing is: dan wordt hem toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding toegekend. Dat is mogelijk als de rechter het ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ vindt om geen transitievergoeding toe te kennen (art 7:673 lid 8 BW).  In twee eerdere blogs bespraken wij een aantal uitspraken over het luizengaatje. Inmiddels zijn we weer een jaar verder. Wat is de stand van zaken?

Een relatief kleine misstap bij een onberispelijk dienstverband

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het luizengaatje kan worden benut in geval van een relatief kleine misstap bij een lang en verder onberispelijk dienstverband. Dit criterium wordt door rechters ook toegepast. Dat is bijvoorbeeld zichtbaar in drie gevallen waarin het beroep op het luizengaatje werd afgewezen. Tweemaal werd geoordeeld dat er geen sprake was van een kleine misstap (in geval van verduistering van een aan de werkgever gedoneerd Nijntje-speelhuis en het frustreren van re-integratie) en eenmaal dat er geen sprake was van een onberispelijke staat van dienst.
Het luizengaatje lijkt ons bij uitstek geschikt voor toepassing bij zogenoemde bagateldelicten. Bagateldelicten zijn overtredingen als het nemen van een hap uit een donut, het wegnemen van 50 cent en het meenemen van maaltijdsalades die anders zouden worden weggegooid. Bagateldelicten zijn relatief kleine misstappen die worden beoordeeld als ernstig verwijtbaar vanwege zeer strenge interne bedrijfsregels.

Overige omstandigheden die een rol spelen

Bij ander gedrag dat kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, niet zijnde een  bagateldelict, kunnen de overige omstandigheden maken dat het luizengaatje wordt toegepast.

Uit de rechtspraak volgt welke omstandigheden een rol kunnen spelen bij de afweging of het luizengaatje al dan niet moet worden toegepast. Omstandigheden als arbeidsongeschiktheid, het verzwijgen van het gedrag dat als ernstig verwijtbaar wordt bestempeld, het zijn van een gewaardeerde collega, de financiële gevolgen van een ontbinding en het feit dat de werknemer mede gelet op zijn leeftijd niet makkelijk een andere vergelijkbare baan zal vinden tegen hetzelfde salaris worden door rechters van belang geacht.

Een voorbeeld waarin andere omstandigheden een rol spelen is een uitspraak van de kantonrechter Noord-Holland, waarin de supermarktmanager van Albert Heijn volgens de kantonrechter ernstig verwijtbaar handelde. De supermarktmanager kreeg desondanks (ongeveer) de helft van de transitievergoeding. De supermarktmanager had zich seksueel intimiderend gedragen tegenover jongere medewerkers. Zo erkende de manager onder meer dat hij ongevraagd het naambordje van een medewerkster boven haar borst had verwijderd en een medewerkster over haar schouder had gewreven. Voorts had hij toegegeven dat het zou kunnen dat hij de billen van een medewerkster had aangeraakt. De manager gaf toe dat hij te direct en amicaal was geweest, maar hij wees er ook op dat hij een ‘open mensenmens’ is en geen seksuele bijbedoelingen had. In combinatie met het feit dat de manager zich twaalf jaar voor Albert Heijn had ingezet en de gevolgen van het ontslag voor hem aanzienlijk zouden zijn vanwege zijn leeftijd en gezondheidsproblemen, was het volgens de kantonrechter onaanvaardbaar om geen transitievergoeding toe te kennen.

Nieuwe baan

Verder is voor het eerst bij de beoordeling van een beroep op artikel 7:673 lid 8 BW betrokken dat de werknemer inmiddels een nieuwe baan had. Het hof Amsterdam oordeelt dat een secretaresse terecht op staande voet was ontslagen, nadat zij meermaals zonder reden vertrouwelijke persoons-, medische en andere gegevens van patiënten had ingezien in het elektronisch patiëntendossier (EPD). In dat verband acht het hof van belang dat zij bekend was met de interne gedragscode voor het gebruik van het EPD, waarin was opgenomen dat misbruik zou leiden tot een waarschuwing of arbeidsrechtelijke maatregelen. De secretaresse was bovendien al eerder officieel gewaarschuwd vanwege het onterecht inzien van patiëntengegevens.

Het hof is van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. De werkneemster doet een beroep op het luizengaatje. Tijdens de zitting blijkt dat de werkneemster inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden. Zij stelt in dat verband dat dit een baan onder haar niveau zou zijn, maar onderbouwt dat niet nader. Het wordt door het hof ook van onvoldoende gewicht geacht. Het beroep van de medewerkster op het luizengaatje gaat om die reden niet op. Hoewel het hof het ter onderbouwing niet noemt, was hier ook geen sprake van een eenmalige misstap. Ook daarom had het beroep op het luizengaatje kunnen worden afgewezen.

Nog steeds kleiner dan het muizengaatje?

De naam ‘luizengaatje’ is afgeleid van het ‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding: het is een nog kleiner gaatje, dus de situatie zou nog minder vaak moeten voorkomen dan de situatie waarin een billijke vergoeding wordt toegekend. Vanaf de inwerkingtreding van de Wwz tot heden zijn slechts acht uitspraken gepubliceerd waarbij werknemers door het luizengaatje pasten. Van terughoudendheid is dus nog altijd sprake.

Opvallend is dat in alle gevallen waarin het luizengaatje wordt toegepast, nauwelijks wordt gemotiveerd waarom het geheel of een gedeelte van de transitievergoeding wordt toegekend. Het verdient wat ons betreft aanbeveling dat rechters daar meer aandacht aan besteden. Wellicht kan voor de motivering met een schuin oog worden gekeken naar de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad. De hoogte van de billijke vergoeding –het muizengaatje – wordt immers – evenals het luizengaatje – vastgesteld op basis van de omstandigheden van het geval. Het gaat erom welk bedrag gegeven de feiten die zich hebben voorgedaan redelijk is. Gelet op dit vergelijkbare karakter zou voor de begroting van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW aansluiting kunnen worden gezocht bij de Hairstyle-criteria.

Bronnen:

Dit blog is een bewerking van een deel van het artikel dat in het tijdschrift ArbeidsRecht verscheen, zie: E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, ArbeidsRecht 2018/30

Lees ook onze eerdere blogs over het Luizengaatje:

Share This