Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie in een belangwekkend arrest antwoord gegeven op de prejudiciële vraag van de kantonrechter in Almere of de regels voor een overgang van onderneming ook gelden in een zogenaamde “pre-pack” situatie. Dat is het geval, aldus het Hof.

Achtergrond

Wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, is het uitgangspunt dat alle bij de over te dragen onderneming werkzame werknemers met behoud van de rechten en plichten uit hun arbeidsovereenkomst van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger (artikel 7:662 e.v. BW). Deze regel is afkomstig uit richtlijn 2001/23/EG (de “Richtlijn”). Artikel 5 van de Richtlijn bepaalt dat de Richtlijn niet van toepassing is als de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van zijn vermogen en onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die ook een door de overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Tijdens de recente economische crisis heeft in Nederland het fenomeen van de “pre-pack” steeds meer aandacht gekregen. Bij een pre-pack bereidt de beoogde curator, onder toezicht van de beoogde rechter-commissaris, een doorstart voor van een in zwaar weer verkerende onderneming die (vrijwel) direct na het uitspreken van het faillissement zijn beslag krijgt. Dit betekent dat de overeenstemming over de voorwaarden waaronder de onderneming wordt overgenomen materieel gezien voorafgaand aan het faillissement tot stand komt. Na het uitspreken van het faillissement hoeft feitelijk alleen de overname-overeenkomst nog te worden getekend.

Met de opkomst van het fenomeen pre-pack nam ook de discussie toe of hier nog wel sprake was van een zuivere faillissementssituatie – primair gericht op de liquidatie van de onderneming – of dat er in feite sprake was van een overname die – gelet op de wijze waarop deze was voorbereid –  moest worden gezien als een overgang van onderneming, waarvoor ook de volledige bescherming van de artikelen 7:662 e.v. BW zou moeten gelden.

Wat was de aanleiding voor de uitspraak?

De directe aanleiding voor de uitspraak van het Hof van Justitie was het faillissement van de Estro Groep, destijds de grootste aanbieder van kinderopvang in Nederland. De Estro-groep werd op 5 juli 2014 failliet verklaard. Ten tijde van het faillissement had de Estro-groep ongeveer 3.600 werknemers in dienst, verdeeld over ongeveer 380 vestigingen. Smallsteps B.V. heeft per de datum van het faillissement van de Estro-groep ongeveer 2.600 werknemers, verdeeld over 250 vestigingen, overgenomen. De overige 1.000 werknemers zijn ontslagen. De FNV spande vervolgens een procedure tegen Smallsteps aan, en stelde zich op het standpunt dat de overname moest worden gezien als een overgang van onderneming, met als gevolg dat alle werknemers van de Estro-groep van rechtswege in dienst zouden zijn getreden bij Smallsteps. De kantonrechter in Almere heeft vervolgens aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of de Richtlijn ook van toepassing is in een faillissementssituatie waarin gebruik is gemaakt van een pre-pack.

Overwegingen van het Hof

Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag bevestigend. Het Hof overweegt dat een pre-pack als hoofddoel het behoud van de failliete onderneming heeft, en dus niet de liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming, zoals artikel 5 van de Richtlijn vereist. Het maakt daarbij volgens het Hof niet uit dat een pre-pack ook (mede) gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, zoals ook in een “zuivere” faillissementssituatie het geval is.

Ook overweegt het Hof dat de pre-pack geen wettelijke grondslag kent, en dat de overname in de praktijk niet wordt uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar onder leiding van de onderneming zelf. Aangezien de curator zeer snel na de inleiding van het faillissement de rechter-commissaris om toestemming vraagt voor de overdracht van de onderneming en deze ook krijgt, moet de rechter-commissaris bovendien vóór de faillietverklaring op de hoogte zijn gesteld en in feite hebben aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben.

Door deze gang van zaken kan elk eventueel toezicht van een overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels worden uitgehold, aldus het Hof. Er is in de visie van het Hof dan ook niet voldaan aan de tweede eis van artikel 5 van de Richtlijn, namelijk dat de faillissementsprocedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie moet plaatsvinden.

Daarmee voldoet de pre-pack niet aan de vereisten die artikel 5 van de Richtlijn stelt aan een faillissementsprocedure. De conclusie is dan ook dat in een pre-pack-situatie geen uitzondering mag worden gemaakt op de toepasselijkheid van de Richtlijn. Met andere woorden: de werknemers kunnen – ondanks dat hun voormalig werkgever failliet is verklaard –  een beroep doen op de bescherming bij een overgang van onderneming.

Conclusie

De uitspraak van het Hof van Justitie laat aan duidelijkheid weinig te wensen over: bij een pre-pack gelden de regels voor een overgang van onderneming.

Deze zaak zal worden vervolgd bij de kantonrechter Almere. Daarnaast heeft de Eerste Kamer de behandeling van het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I, waarmee de pre-pack wettelijk wordt verankerd in de Faillissementswet, uitgesteld in afwachting van deze uitspraak van het Hof. Het is dus nu aan de wetgever en de nationale rechter om gevolgen te verbinden aan deze uitspraak. Wel lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het voor nu is gedaan met de toepassing van de pre-pack.

Bron: Hof van Justitie EU 22 juni 2017, Zaaknummer C-126/16.

Share This