Een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen moet – naast een redelijke ontslaggrond – ook aan kunnen tonen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn en al dan niet met behulp van scholing niet mogelijk is.

Voor grote (internationale) werkgevers vormt deze herplaatsingsverplichting vaak een probleem. De kantonrechter in Bergen op Zoom oordeelde in een recente uitspraak dat er geen mogelijkheid was om een disfunctionerende werknemer te herplaatsen, ook al was de werkgever onderdeel van een internationaal concern. Het interessante aan de uitspraak is dat de kantonrechter uitdrukkelijk overweegt dat de werkgever niet kan afdwingen dat buitenlandse vennootschappen binnen het concern de werknemer met voorrang herplaatsen.

Wat speelde er?

De werknemer was sinds 1 maart 2015 werkzaam bij Shell Nederland Chemie B.V. in Moerdijk als Reliability Manager. In die hoedanigheid was hij onder meer verantwoordelijk voor het zo betrouwbaar en optimaal mogelijk laten functioneren van de fabrieken van Shell. De werknemer functioneerde niet naar volle tevredenheid, waarop in oktober 2016 een verbetertraject is ingezet voor – aanvankelijk – een periode van drie maanden. Dit traject leidde niet tot de gewenste verbetering in het functioneren van de werknemer.

Shell is vervolgens met de werknemer in gesprek gegaan over mogelijke alternatieven, waarbij zij aangaf dat er geen passende functies voor de werknemer binnen Shell waren en die ook niet binnen een redelijke termijn te verwachten waren. Shell heeft de werknemer daarom de volgende twee opties aangeboden:

  1. werkzaamheden op een tijdelijk project voor de duur van zes maanden met als doel het vinden van een nieuwe functie bij Shell Moerdijk of elders binnen Shell;
  2. vrijstelling van werk voor een periode van drie maanden en begeleiding bij het vinden van een interne of externe functie.

De werknemer heeft beide opties afgewezen. Shell heeft de werknemer daarnaast gewezen op een vacature voor de functie van Maintenance Supervisor Tanks. Deze functie was een Job Group (het equivalent van een functieschaal) lager ingedeeld dan de functie die werknemer uitoefende. De werknemer heeft gesolliciteerd, maar werd afgewezen. Uit de uitspraak blijkt dat er in de periode dat de werknemer solliciteerde sprake was van gedwongen ontslagen in verband met een reorganisatie. Hoewel dat niet expliciet uit de uitspraak zelf blijkt, neem ik aan dat Shell er uiteindelijk voor heeft gekozen om een boventallige werknemer op de vacature te plaatsen.

Vanuit Shell is ook nog contact opgenomen met een leidinggevende bij Shell Pernis, maar die gaf aan buiten de functie waar de werknemer op had gesolliciteerd geen openstaande vacatures te hebben.

De werknemer stelt dat het hem zeer onrealistisch voorkomt dat er binnen een wereldwijde organisatie als Shell geen passende functie beschikbaar zou zijn en dat Shell de herplaatsingsmogelijkheden onvoldoende heeft onderzocht. Hij geeft daarbij aan dat hij bereid is in het buitenland aan het werk te gaan.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat het disfunctioneren van de werknemer voldoende vast staat, en dat Shell voldoende heeft gedaan om te proberen het disfunctioneren van de werknemer te verbeteren. De kantonrechter beoordeelt vervolgens of Shell heeft voldaan aan haar herplaatsingsinspanningen, en komt tot de conclusie dat dit het geval is.

Herplaatsing in Nederland

Ten aanzien van de herplaatsingsmogelijkheden in Nederland overweegt de kantonrechter dat Shell de werknemer terecht niet in de functie van Maintenance Supervisor Tanks heeft herplaatst, nu daar kennelijk een andere meer geschikte herplaatsingskandidaat voor beschikbaar was.

Herplaatsing in het buitenland

Over de herplaatsingsmogelijkheden in het buitenland overweegt de kantonrechter het volgende:

Ten aanzien van mogelijke functies in het buitenland geeft [naam] aan dat dit dan een functie als expat zou betreffen en zeer waarschijnlijk bij een joint venture. Joint ventures nemen volgens haar geen expats aan met een IPF lager dan 1.0 zoals [verweerder] .

Noot FvH: IPF verwijst naar het begrip Individual Performance Factor. Dit is een relatieve beoordeling van het functioneren van de medewerkers ten opzichte van directe collega’s met vergelijkbare functies. De score kan zijn gelegen tussen 0 en 1,5. De IPF-scores van de werknemer betroffen over de afgelopen jaren: 1,0 (2014), 0,7 (2015) en 0,6 (2016). De werknemer scoorde dus relatief slecht ten opzichte van zijn collega’s in vergelijkbare functies.

De kantonrechter is derhalve met [Shell] van oordeel dat dit geen reële mogelijkheid is. Het staat afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shelconcern dan wel joint ventures vrij om naar eigen behoefte en wensen een lokaal personeelsbeleid te voeren. Voor zover er al sprake zou zijn van een passende functie zou [Shell]  dan ook niet kunnen afdwingen dat die vennootschap [werknemer] (met voorrang boven externe kandidaten) dient te plaatsen.

Juridisch kader

De herplaatsingsverplichting is nader uitgewerkt in artikel 9 lid 2 Ontslagregeling. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat als de werkgever deel uitmaakt van een groep, ook naar arbeidsplaatsen bij andere ondernemingen die tot dezelfde groep behoren moet worden gekeken om te kunnen beoordelen of de werknemer in een passende functie kan worden herplaatst. De Ontslagregeling zegt niets over de vraag of ook moet worden gekeken naar arbeidsplaatsen bij internationale ondernemingen die tot dezelfde groep behoren als de werkgever.

In de toelichting die het UWV in zijn Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen op artikel 9 Ontslagregeling geeft, wordt wel expliciet opgemerkt dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang heeft ten opzichte van een externe sollicitant. En dat een werkgever niet aan zijn herplaatsingsverplichting heeft voldaan als hij (of een andere werkgever binnen het concern) een vacature door een externe kandidaat vervult terwijl deze vacature als passend voor de werknemer in kwestie moet worden gezien, met als resultaat dat het UWV geen toestemming zal geven voor ontslag en de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet kan ontbinden.

Beperkte betekenis toelichting

Met zijn overweging dat Shell herplaatsing bij een buitenlandse vennootschap niet kan afdwingen gaat de kantonrechter dus voorbij aan de toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling. Het hof Den Haag kwam op 19 september 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2654) tot een vergelijkbaar oordeel (ook hier ging het om een geschil tussen Shell en een van haar medewerkers). Het hof overwoog daarbij dat aan de toelichting bij artikel 9 Ontslagregeling beperkte betekenis moest worden toegekend, omdat “daaruit of ook anderszins niet is vast te stellen of de kwestie van afdwingbaarheid van de voorrang door de werkgever, en dan met name in de context van een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming, onder ogen is gezien bij de totstandkoming van de Ontslagregeling.”

Conclusie en tips voor de praktijk

De uitspraken van het hof Den Haag en de kantonrechter Bergen op Zoom zijn zeer welkom voor werkgevers die onderdeel zijn van een internationaal opererend concern. De vraag is echter of dat ook geldt voor een werkgever die onderdeel is van een Nederlands concern. Ik meen van wel. Ook bij Nederlandse concerns kan de situatie voorkomen waarin het personeelsbeleid niet centraal, maar op het niveau van de groepsmaatschappijen zelf wordt bepaald, met als resultaat dat de werkgever op wie de herplaatsingsverplichting rust in de praktijk feitelijk niets te zeggen heeft over het personeelsbeleid bij andere ondernemingen binnen de groep.

Dit zou wel een breekpunt ten opzichte van de heersende lijn in de jurisprudentie zijn. Of dit gaat gebeuren, is nog even afwachten.

Bron: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 maart 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1800

 

you're currently offline

Share This