De spelregels die voor een concurrentiebeding gelden rondom een overgang van onderneming zijn vrij duidelijk omkaderd. Eén van de spelregels is dat bij een overgang anders dan bedoeld in artikel 7:662 BW e.v., een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden aangegaan.

Dat de uitzondering de regel bevestigt, bewijst het Hof Den Bosch in een uitspraak van 4 oktober 2016.

Spelregels

Het concurrentiebeding is een onderwerp dat de gemoederen bezig blijft houden. Voor veel werkgevers is een concurrentiebeding een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Het beschermen van het bedrijfsdebiet staat immers op het spel. Werknemers worden door een concurrentiebeding echter beperkt in hun vrijheid van arbeidskeuze. Het is dus een valide vraag wat er met een concurrentiebeding gebeurt indien het werkgeverschap gedurende de looptijd van het dienstverband verandert.

De Hoge Raad heeft al in 1987 bepaald dat een concurrentiebeding in geval van een overgang van onderneming van rechtswege overgaat op de verkrijger (Ibes/Atmos, NJ 1988/235). Bij een overgang anders dan bedoeld in artikel 7:662 BW e.v. ligt dat echter anders. In dat geval komt er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand en moet het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden overeengekomen (Van der Pasch/Hydraudyne Beheer, NJ 1988/234).

Toch is dit geen wet van Meden en Perzen. Het Hof Den Bosch oordeelde op 4 oktober 2016 dat een overeengekomen concurrentiebeding zijn gelding heeft behouden, ondanks het feit dat het beding na een aandelentransactie niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Hoe kwam het Hof tot dit oordeel?

Wat is er gebeurd?

De werknemer is sinds 2012 in dienst van Imtech ICT. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding afgesproken. De aandelen van Imtech ICT zijn op 29 oktober 2014 overgegaan naar Vinci Energies Netherlands B.V., waarna per 1 januari 2015 de statutaire naam van Imtech ICT is veranderd in Axians ICT. In de verhouding tussen de werknemer en zijn werkgever is ondanks de aandelentransactie en naamswijziging niets gewijzigd; de kantoorlocatie, klantenkring, werkzaamheden, personeelsleden en activa zijn hetzelfde gebleven en er is verder ook geen koerswijziging geweest. In de procedure is dit ook niet (althans onvoldoende) weersproken.

De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2016 opgezegd en is aansluitend in dienst getreden bij een concurrent: Rockstars IT. Axians ICT was het hier niet mee eens en is een kort geding gestart. Van de werknemer is naleving van het concurrentiebeding en betaling van een voorschot op de verbeurde boetes gevorderd. Axians ICT vordert van Rockstars IT een voorschot op de verschuldigde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De kort gedingrechter volgt de visie van de werknemer en Rockstars IT dat het concurrentiebeding bij de wisseling van de werkgever(saandelen) opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen en dat – nu dit niet is gebeurd – het beding zijn gelding heeft verloren.

Rechtspraak Hoge Raad

De werknemer en zijn nieuwe werkgever beroepen zich onder meer op de volgende drie arresten van de Hoge Raad:

  • een arrest uit 1978 (NJ 1978, 325) waarin het ging om een eenmanszaak die werd ingebracht of omgezet in een B.V. en waarbij de oorspronkelijke ondernemer als enig aandeelhouder en directeur bleef;
  • een arrest uit 1987 (NJ 1988/234 Van der Pasch/Hydraudyne Beheer) waarbij het ging om een B.V. waarvoor een andere B.V. als werkgever in de plaats is getreden; en
  • een arrest uit 1992 (NJ 1992, 462) dat ging over een concurrentiebeding waarin uitdrukkelijk was bepaald dat het beding mede ten behoeve van rechtsopvolgers was gesloten.

Uit deze jurisprudentie volgt in hoofdlijnen dat de wettelijke strengere voorwaarden die bestaan voor het aangaan van een concurrentiebeding, ook dienen te gelden indien een werknemer een andere werkgever krijgt, waarbij de werkzaamheden zonder tegenspraak op dezelfde voet worden voortgezet. Daardoor ontstaat stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst met die nieuwe werkgever waarvan de inhoud in beginsel hetzelfde is als die met de vorige werkgever. Ratio van de toepasselijkheid van de strengere voorwaarden is de mogelijkheid dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken.

Oordeel Hof

Het Hof overweegt dat de situatie die hier aan de orde is, een geheel andere is. Axians ICT is als gevolg van de aandelenoverdracht weliswaar organisatorisch met een andere moedervennootschap (Vinci Energies) verbonden geraakt, maar Axians was op zichzelf de werkgever van de werknemer en is dit ook gebleven. Het Hof overweegt dat op voorhand daarom geen grond bestaat voor toepassing van de strenge regel uit de aangehaalde arresten van de Hoge Raad. Ook het feit dat Vinci Energies na de aandelenoverdracht (enig) statutair bestuurder van Axians ICT is geworden, brengt volgens het Hof niet met zich mee dat voornoemde strenge regel moet worden toegepast. Niet is gebleken dat de wijziging in het statutair bestuur van zodanige aard was dat de positie van de werknemer daardoor werd of zou worden geraakt.

Het Hof komt tot de slotsom dat Axians ICT ondanks de aandelenoverdracht niet is aan te merken als een nieuwe werkgever in de zin van de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad. Er is daarom geen sprake van een (stilzwijgende) voortzetting van de arbeidsverhouding met een rechtsopvolger van de werkgever. Het concurrentiebeding heeft zijn gelding daarom behouden.

Conclusie

Afgaand op de bekend gemaakte feiten vind ik de visie van het Hof afwijkend, maar goed te volgen. Indien er in de bedrijfsvoering niets is veranderd, kan het gerechtvaardigd zijn dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft behouden. Dat wil niet zeggen dat het beding niet gematigd kan worden indien het zwaarder is gaan drukken, maar dat is een wezenlijk ander uitgangspunt dan de nietigheid van het overeengekomen beding. Hoewel de uitspraak van het Hof een hoger beroep van een kort geding betreft en het de vraag is of de lijn stand houdt, trekt het oordeel van het Hof voor nu de teugels voor een concurrentiebeding strakker aan.

Share This