Sinds de inwerkingtreding van de WWZ heeft de werknemer, wiens ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, recht op een vergoeding. Wanneer handelt de werkgever nu ernstig verwijtbaar en hoe wordt deze vergoeding berekend?
Drietrapsraket
In de rechtspraak wordt de vraag of een billijke vergoeding moet worden toegekend beantwoord aan de hand van een drietrapsraket. Ten eerste wordt beoordeeld of er een grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten tweede wordt onderzocht of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en ten derde wordt de hoogte van de billijke vergoeding vastgesteld. Uitgaande van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal hierna stap twee en drie van deze drietrapsraket worden besproken.
Ernstig verwijtbaar handelen
Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever, ingeval van duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatig handelen die te kwalificeren zijn als strijdig met goed werkgeverschap, de mogelijkheid geschapen om bij ontslag de werkgever te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding aan de werknemer. Minister Asscher noemt deze mogelijkheid een ‘muizengaatje’, dat alleen mag worden gebruikt als ‘ultimum remedium’ in ‘werkelijk exceptionele gevallen’. Oftewel, bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
In de parlementaire geschiedenis worden voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen. Zo heeft de werknemer recht op een billijke vergoeding wanneer het ontslag op grond van een verstoorde arbeidsverhouding te wijten is aan de werkgever. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever discrimineert, intimideert, valse gronden voor ontslag aanvoert of grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de werkgever niet alleen verplicht is tot het betalen van een billijke vergoeding indien hij verantwoordelijk is voor de verstoorde arbeidsverhouding, maar eveneens wanneer hij onvoldoende heeft gedaan om de problemen op het werk op te lossen. Aansturen op het einde van het dienstverband terwijl mediation voor de hand ligt, evenals de werknemer achterlaten in een lege BV, wordt door de rechter ook gesanctioneerd met oplegging van een billijke vergoeding.*
Hoogte billijke vergoeding
Hoewel de rechter geen maximum heeft gesteld aan de hoogte van de billijke vergoeding, geeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis wel enkele handvatten voor de berekening van de hoogte van deze vergoeding. De billijke vergoeding moet naar haar aard in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
De billijke vergoeding wordt gezien als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar handelen die ‘een zekere omvang moet hebben, omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage vergoeding voor lief wordt genomen, en in feite en vrijbrief vormt voor ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever’. Tot op dit moment zijn billijke vergoedingen ter hoogte van € 2.000 tot € 80.000 toegekend. De meeste toegekende billijke vergoedingen zijn echter lager dan € 10.000 en een billijke vergoeding van boven de € 20.000 is uitzonderlijk.
Gevolgen ontslag voor de werknemer
De gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, ‘hoeven’ volgens de wetgever geen rol te spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Ten einde te compenseren voor de gevolgen die een ontslag voor de werknemer heeft, is de transitievergoeding immers reeds in het leven geroepen.
In de meeste rechtspraak wordt dan ook geen rekening gehouden met de vraag ‘of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer’. Toch zijn er enkele kantonrechters die de (financiële) gevolgen van het ontslag hebben betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens hen ‘hoeven’ op basis van de wetsgeschiedenis de gevolgen van het ontslag niet te worden meegewogen. Dit sluit volgens hen echter niet uit dat deze omstandigheden worden meegenomen. Op 22 maart 2016 heeft het hof Den Haag bepaald dat ‘de financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer […] in beginsel [worden] gedekt door de transitievergoeding’. Maar indien de transitievergoeding echter tekortschiet als enige compensatie voor de financiële gevolgen van het ontslag, kan hier bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening mee worden gehouden, aldus het Hof.
Financiële omstandigheden werkgever
De rechter kan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, op verzoek van de werkgever, rekening houden met zijn financiële omstandigheden. Ingeval van een kleine werkgever, die in zwaar weer verkeerde, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever enkel een transitievergoeding hoefde toe te kennen, terwijl wel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen.
Tenslotte
De mate waarin de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen tegenover de werknemer is maatgevend voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In de praktijk wordt tevens rekening gehouden met de financiële situatie van de werkgever en in enkele gevallen met de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft. De hoogte van de billijke vergoeding is lastig in een formule te vangen en wordt bepaald door de specifieke omstandigheden van het geval. Toch is het langzamerhand mogelijk een lijn te ontwaren in de rechtspraak over de billijke vergoeding. Deze kan als leidraad fungeren bij het inschatten hoe hoog deze vergoeding ongeveer zal zijn.
* AR 2015, 0865
