Sinds de inwerkingtreding van de Wwz heeft een werknemer die op initiatief van de werkgever wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd recht op de zogenaamde transitievergoeding. De wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend en de maximale hoogte daarvan, is wettelijk vastgelegd. Daarmee is beoogd een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren, dat voorspelbaarheid creëert. Voor rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die onder het oude ontslagrecht bestond, is geen plaats meer. In dit blog wordt stilgestaan bij de vraag hoe de transitievergoeding moet worden berekend als (een deel van) het loon variabel is. Daarbij wordt onder meer een recente beschikking van de Hoge Raad besproken waarin de Hoge Raad zich hierover heeft uitgelaten.
Berekening transitievergoeding: wijze en maximale hoogte
De transitievergoeding wordt als volgt berekend (zie art. 7:673 lid 2 BW):
- over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst: 1/6 deel van het maandloon voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd;
- voor elke daaropvolgende periode van zes maanden: een kwart van het maandloon voor elke periode van zes maanden.
De hoogte van de transitievergoeding is in de wet gemaximeerd op een bedrag van € 81.000,- (in 2019, jaarlijks te verhogen), hetzij een bedrag dat gelijk is aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan het in de wet genoemde bedrag (art. 7:673 lid 2 BW).
Wat wordt onder loon verstaan?
De vraagt rijst wat loon nu precies is. In art. 7:673 lid 10 BW staat vermeld dat bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van de transitievergoeding wordt verstaan onder loon.
In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) is bepaald dat voor de toepassing van de regeling van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: het bruto-uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
- in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
- indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst (art. 2 lid 1 van het Besluit).
Indien het loon in zijn geheel variabel is of deels een variabele component heeft, dan wordt onder loon tevens verstaan: het brutoloon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf (art. 2 lid 2 van het Besluit).
De toepassing van de regels uit het Besluit leidt dus tot de volgende conclusie:
- bij de berekening van de transitievergoeding wordt het variabele maandloon opgeteld bij het vaste maandloon;
- het variabele maandloon wordt in beginsel berekend door het variabele loon dat is genoten in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (de zogenaamde referteperiode), te delen door twaalf.
Aan het Besluit is nadere uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling). Deze Regeling voorziet er, kort gezegd, in dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking en ziekte niet worden meegerekend. Deze periodes worden op grond van de Regeling buiten beschouwing gelaten. De periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, wordt voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken. Dit betekent dat een andere referteperiode komt te gelden.
Toepassing van deze Regeling betekent voor een werknemer die een periode ziek is geweest het volgende:
- bij de berekening van het variabele maandloon wordt de periode waarin de werknemer wegens ziekte niet in staat was arbeid te verrichten, niet meegerekend;
- in dat geval wordt de periode van twaalf maanden ‘voorverlengd’, in die zin dat voor elke dertig dagen of langer die niet in aanmerking worden genomen, een kalendermaand direct daaraan voorafgaand wordt meegenomen waarin geen sprake was van ziekte.
Mocht het hof uitgaan van een andere referteperiode?
In de zaak die heeft geleid tot een beschikking van de Hoge Raad van 19 april 2019 stond de vraag centraal of het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris is uitgegaan van de juiste referteperiode.
De werknemer had een vast jaarsalaris van laatstelijk € 137.762,28 bruto, inclusief vakantiebijslag en had daarnaast aanspraak op een variabel loon. De werknemer is in juni 2013 door ziekte uitgevallen. Nadat de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, is de werknemer een procedure gestart over enkel de transitievergoeding. Het hof heeft de werkgever veroordeeld om aan de werknemer een transitievergoeding van € 368.753,67 bruto te betalen. Het hof is bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt dat, omdat de werknemer in juni 2013 is uitgevallen, de referteperiode in beginsel loopt van juni 2012 tot en met mei 2013. Daarmee rijst de vraag of het hof van een andere referteperiode mocht uitgaan. De Hoge Raad oordeelt dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof was van een andere referteperiode uitgegaan dan die uit de wet volgt, maar had daarbij niet vastgesteld waarom de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad vernietigt daarom de beschikking van het hof.
Bron: HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:632
